Legal Advisory: normativa per M&A in China, focus sulle regulations

CINA: Al podio dell’economia mondiale la Cina rappresenta nei termini dei processi di investimento strutturato di capitali stranieri una realtà in continua evoluzione e profondo rinnovamento. In interventi di carattere legale Corriere Asia cercherà di mettere a fuoco alcuni contenuti topici sul tema degli investimenti e strutturazioni societarie. il tema delle acquisizioni già approcciate in alcuni contributi precedenti rappresenta il tema centrale di questa analisi e rivela la tendenza recente del sistema di regolamentazione cinese a spingere le operazioni di M&A piuttosto che le operazioni più comunemente conosciute di JV.

Le M&A Regulations 2006, in tema di fusioni ed acquisizioni di un’impresa locale, permettono all’investitore straniero (come indicato all’art. 2) di concludere dette operazioni anche:mediante un apposito accordo; tramite l’acquisizione di quote in una società nazionale senza alcuna contribuzione di capitale estero;mediante la sottoscrizione di aumenti di capitale della società target locale, con il risultato implicito della trasformazione di quest’ultima in una FIE; tramite costituzione di una nuova FIE che procede all’acquisto degli assets della società target.

Si evidenzia che le operazioni indicate ai sopra citati punti i), ii) e iii) sono anche definite dalle M&A Regulations 2006 come Equity Merger and Acquisition, mentre all’operazione di cui al punto iv) è attribuito il nome di Assets Merger Acquisition.

Nel momento in cui l’investitore straniero pianifica l’acquisizione della società target locale, ove quest’ultima coinvolga un settore chiave dell’industria (in questo caso deve farsi riferimento al China’s Foreign Investment Guide, 2007) od incida sulla sicurezza od economia nazionale, l’operazione deve essere presentata al MOC per ottenere la necessaria approvazione. Se tale procedura è disattesa, le autorità competenti avranno facoltà di bloccare l’operazione. Il Catalogo per gli investimenti stranieri, edizione 2007, è stato emanato congiuntamente dalla PRC National Development and Reform Commission (NDRC) e dal Ministry of Commerce (MOFCOM) con effetto 1° dicembre 2007.

Si noti che l’integrazione della società target nella società acquirente determina la struttura delle nuove società come segue (in questo senso la FIE M&A Regulations, 2001 o Mergers and Divisions of Foreign Investment Enterprises Regulations, sono state congiuntamente adottate dal MOFTEC e dal SAIC il 22 novembre 2001):

– la società derivante dalla fusione di due (o più) limited liability companies, sarà a sua volta una limited liability company;
– la società che si forma dall’integrazione di due (o più) companies limited by shares, sarà a sua volta una company limited by share;
– la società che si forma dalla fusione di una company limited by shares quotata (listed), ed una limited liability company, sarà una company limited by shares;
– la società derivante dalla fusione di una società non quotata limited by shares ed una limited liability company potrà essere strutturata sia come una company limited by shares o una limited liability company.

Quando in un’operazione di M&A (incluso lo share swap) viene coinvolta un’entità statale, oltre alle norme sino ad ora menzionate vanno applicate anche le speciali discipline normative riguardanti la valutazione degli assets statali, in particolare trattasi delle seguenti: (i) Interim Measures for the Supervision and Administration of State-Owned Assets of the Enterprises (adottate dal Consiglio di Stato della Repubblica Popolare Cinese il 27 maggio, 2003 e sono entrate in vigore lo stesso giorno); (ii) Interim Measures for the Management of the Transfer of the State-owned Property Right of Enterprises (congiuntamente adottate dallo State-owned Asset Supervisory and Administration Commission – SASAC, e dallo State Council a dal Ministry of Finance il 31 dicembre, 2003, ed entrate in vigore il 1° febbraio 2004); (iii) Interim Measures for the Administration of Valuation of State-owned Assets of Enterprises (adottate State-owned Asset Supervisory and Administration Commission – SASAC il 25 agosto 2005, e sono entrate in vigore il 1° settembre, 2005); (iv) Interim Provisions on the Utilization of Foreign Investment to Restructure State-owned enterprises, congiuntamente adottate dallo State Economic and Trade Commission, dal Ministry of Finance, dallo State Administration for Industry and Commerce e dallo State Administration of Foreign Exchange il giorno 8 novembre, 2002, ed entrate in vigore il giorno 1° gennaio, 2003.

Tali discipline normative rivestono un ruolo importante nel momento in cui società statali (SOEs, State Owned Enterprises) o a partecipazione statale vengono trasformate in FIEs.
È solo il caso di osservare che nel 2003 è stata istituita sotto la supervisione del Consiglio di Stato la SASAC (State-owned Assets Supervision & Administration Commission) con il compito di monitorare e valutare le proprietà statali coinvolte in dette operazioni.
Ad ogni modo l’effettiva valutazione degli assets dovrà avvenire a cura di società specializzate.

Proprio con riferimento a tale ultimo punto, le M&A Regulations 2006 contengono una disposizione (art. 14) che fa specifico riferimento all’utilizzo di società di revisione (asset evaluation institution) con sede all’interno del territorio nazionale per la valutazione del prezzo della transazione. Questa procedura si applica sia in caso di compravendita di assets che di equity.
La valutazione dovrà realizzarsi in conformità ai metodi di valutazione comunemente accettati a livello internazionale anche se nella disciplina dettata dalle M&A Regulations 2006 non si rinvengono dettagli utili. Rileviamo però che le parti contrattuali non sono necessariamente legate al valore rilevato dall’asset evaluation institution, essendo libere di accordarsi diversamente nei limiti imposti dalle procedure dei regolamenti cinesi. In ogni caso la valutazione non potrà essere inferiore al 90% di quella indicata dal revisore.

In genere le operazioni di acquisto di assets proteggono maggiormente l’investitore da eventuali passività nascoste (e.g. indebitamenti finanziari che, talvolta, anche con un’accurata due diligence potrebbero risultare di difficile identificazione) rispetto alle operazioni sul capitale.
Queste ultime però consentono generalmente un utilizzo più rapido delle risorse della società target, come ad esempio le sue licenze, i brevetti, nonché l’immediata fruizione delle quote di mercato oltre che, in particolare, della rete di contatti di cui la stessa target già si avvaleva.

Nel caso di operazioni sul capitale che permettano una più immediata operatività dell’investimento, l’investitore potrà scegliere tra le seguenti alternative:

i) la sottoscrizione di aumento di capitale, ovvero
ii) l’acquisto diretto di partecipazioni, con la variante, nuovissima per la Cina, degli share swap sopra delineata.
Nella prima modalità, l’aumento di capitale deliberato dalla società target è interamente sottoscritto dall’investitore straniero (o società da questi controllata) cosicché il proprietario cinese della target diventerà socio e la società si trasformerà in una FIE, così come nel caso di acquisto diretto di quote dalla proprietà cinese (quest’ultima operazione, dal punto di vista procedurale, è più semplice salvo nel caso si acquisti un’entità statale, dove troveranno applicazione le speciali normative di valutazione sopra citate).

Sempre rimanendo nell’ambito di acquisto di partecipazioni, una variante dell’acquisto diretto di equity presuppone che la partecipazione nella società target sia detenuta da una società Holding stabilita fuori dai confini cinesi (i.e. off-shore Holding Company). L’operazione di M&A, in questo caso, verrà a concretizzarsi con il trasferimento di quote della società Holding all’investitore straniero, cosicché l’operazione, non riguardando quote azionarie cinesi, è sottratta alla normativa e regolamenti locali e quindi anche non soggetta alle norme tributarie cinesi (salvo, eventualmente, che il soggetto giuridico mantenga in Cina una permanent establishment o un actual management organ).

Ad ogni modo, nella strutturazione di una M&A è di basilare importanza per l’investitore decidere se operare mediante un c.d. asset deal o un equity acquisition essendo tali modalità assai differenti non solo per complessità e tempistiche, ma anche per i risvolti che potrebbero riflettere sulla attività societaria.
Il primo tipo di operazione è certamente il più sicuro, in quanto si acquisisce direttamente quello che più interessa: l’investitore in questo caso può costituire una nuova FIE a totale capitale straniero (WFOE), ed una volta acquisiti gli assets della società target, provvederà a trasferirli alla nuova entità (secondo questo schema, l’acquirente risulta essere la stessa FIE).

Ove però l’operazione di acquisizione venga a concretizzarsi con l’acquisto di determinati assets, può verificarsi la necessità di cedere contratti ad essi collegati, o di rinnovare gli stessi in favore del nuovo investitore. In questa circostanza quindi sarà necessario ottenere anche il consenso del terzo interessato, nel caso i termini del contratto non permettano la sua semplice cessione; in caso contrario sarà sufficiente inviare alla controparte un semplice avviso.
Nel caso in cui invece non fosse possibile né cedere, né rinnovare il contratto in questione, il venditore potrà mantenere in essere il negozio giuridico in favore del compratore fino alla naturale scadenza.

Questa situazione, al contrario, non si verificherà con il passaggio delle quote azionarie di maggioranza: mutando quindi il soggetto detentore delle partecipazioni nella società target, quest’ultima tratterrà in seno tutti i rapporti in essere, tranne quelli che contengano clausole specifiche sul “cambio di proprietà o di controllo.

Cristiano Rizzi 

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