Sempre più imprese prendono la decisione di operare in paesi stranieri al fine di conseguire un vantaggio competitivo che risulti essere quanto più sostenibile possibile. Molte aziende, inoltre, al fine di penetrare un nuovo mercato, ricorrono a collaborazioni con agenti di commercio. Questi, infatti, conoscono il mercato, le preferenze dei consumatori oltre ai trend caratterizzanti l’industria del paese. Un agente, inoltre, consente all’azienda di avere un network distributivo di clienti e fornitori già sviluppato, elemento che permette all’impresa di non dover investire ingenti risorse nella costruzione del network stesso.
Avvalersi di un agente può comportare tuttavia degli svantaggi, quali il rischio di conflitti di interessi nell’ipotesi in cui questi presti servizio anche presso altri preponenti. Inoltre, l’agente in territorio straniero determina altresì l’insorgere di potenziali problematiche tributarie. Nello specifico, il principale pericolo è quello per cui l’agente potrebbe configurare, se non sufficientemente autonomo nello svolgimento della propria attività, un dipendente effettivo dell’impresa anziché un soggetto esterno. Quest’ultima circostanza genererebbe conseguenti oneri fiscali, a carico dell’azienda, nello Stato di residenza e in quello in cui l’agente opera. l’art.5, paragrafo 5, del modello di Convenzione Ocse stabilisce che “quando una persona (…) agisce per conto di una impresa e dispone in uno Stato contraente di poteri che essa esercita abitualmente e che le permettono di concludere contratti a nome dell’impresa, si può considerare che tale impresa abbia una stabile organizzazione in quello Stato in relazione ad ogni attività intrapresa dalla suddetta persona per l’impresa (…)”
Focalizzandoci sul caso specifico della collaborazione dell’impresa con un agente indipendente al fine entrare nel mercato Cinese, le autorità locali, in sede di accertamento, potrebbero considerare tale agente un dipendente dell’impresa e desumere dunque la sussistenza di una stabile organizzazione dell’azienda nello Stato.
L’agente commerciale, infatti, può sia operare come un vero e proprio imprenditore che offre servizi di procacciamento di affari, sia configurare di fatto una mera estensione, una longa manus, dell’azienda cui fa capo. Nel primo caso, l’agente è tipicamente titolare di un proprio esercizio commerciale, offre i propri servizi ad una pluralità di aziende, e svolge un’attività ausiliare a quella dei propri preponenti e da queste separata e distinta. Nel secondo caso, invece, egli è normalmente investito della rappresentanza di un solo preponente e negozia e conclude contratti in nome e per conto di questi. Inoltre, la rappresentanza dell’impresa può anche essere desunta, allorquando l’agente si occupi della negoziazione contrattuale in ogni sua parte e l’impresa si limiti a firmare sistematicamente i contratti così formati. La giurisprudenza italiana tende ad individuare la dipendenza di un agente commerciale sulla scorta di elementi a carattere indiziario e presuntivo, derivanti dall’applicazione delle normative quadro OCSE e ONU descritte di seguito. Laddove tali indizi corroborino la presunzione di un rapporto di dipendenza, l’agente configurerà una c.d. stabile organizzazione a fini fiscali.
La stabile organizzazione rappresenta una articolazione della casa madre, benché, diversamente dalla costituzione all’estero di una filiale, non configuri un soggetto giuridico autonomo. A livello tributario, la stabile organizzazione, se accertata, deve scontare la tassazione nel paese dove opera (qui la Cina), in quanto considerata autonomo soggetto d’imposta, nonché nel paese di residenza fiscale dell’impresa, andando a generare un possibile fenomeno di doppia imposizione.
L’Italia si conforma al Modello di Convenzione dell’OCSE che afferma, stando all’articolo 5, paragrafo 6, che un agente indipendente non configura una stabile organizzazione se le seguenti condizioni si verificano:
– L’agente indipendente agisce nell’ambito della sua ordinaria attività;
– L’agente è indipendente dal punto di vista legale (in termini di libertà decisionale) ed economico (in termini di rischio economico). L’indipendenza legale si esplica quando il preponente non esercita un controllo generale sull’agente né impartisce direttive specifiche allo stesso. L’indipendenza economica, invece, si esplica valutando lo svolgimento dell’attività dell’agente secondo un punto di vista oggettivo del settore in cui l’agente opera. Al fine quindi di stabilire se il rischio economico sia di fatto in capo all’agente e non al preponente, sarà necessario esaminare l’attività svolta usualmente dagli agenti operanti in un certo settore e territorio ponendola a confronto con l’attività effettivamente resa dall’agente incaricato dall’impresa non residente.
La convenzione ONU, alternativa al modello OCSE prevede all’articolo 5, paragrafo 7, che un agente indipendente non configura una stabile organizzazione in presenza dei seguenti requisiti:
– L’agente indipendente agisce nell’ambito della sua ordinaria attività;
– L’agente è indipendente dal punto di vista legale (in termini di libertà decisionale) ed economico (in termini di rischio economico). Diversamente dal modello OCSE, tuttavia, la Convenzione ONU pone una presunzione di dipendenza laddove l’agente impieghi la maggior parte del proprio tempo e lavoro per un cliente specifico senza rapporti commerciali con altri clienti.
Di conseguenza, un agente indipendente in Cina che rispetti le condizioni poste dai paragrafi 6 del Modello OCSE e/o 7 della Convenzione ONU, non dovrebbe comportare il rischio di una stabile organizzazione nel territorio. Secondo la giurisprudenza italiana, le norme suddette sono in particolare osservate laddove l’agente si occupi prevalentemente di attività ausiliarie o preparatorie, sia sfornito del potere di rappresentare l’impresa e concludere contratti per essa vincolanti, e agisca come plurimandatario per più preponenti così da evidenziare l’assenza di dipendenza economica da un’impresa specifica. Il rispetto della normativa quadro, nei termini così esposti, esclude la configurabilità di una stabile organizzazione.
Il sistema legislativo cinese non disciplina il rapporto di agenzia; nel paese valgono, infatti, le norme e le regole generali della Repubblica Popolare Cinese e specificamente:
- i principi generali del diritto civile,
- la legge sul commercio estero,
- la legge sui contratti, e
- le attuali norme sul sistema della rappresentanza di commercio estero.
A differenza di altre legislazioni asiatiche che non prevedono un albo professionale per gli agenti, la regolamentazione cinese richiede che gli agenti di commercio (che possono essere sia persone fisiche sia persone giuridiche) siano registrati presso l’ufficio amministrativo dell’industria e del commercio e necessitino di una licenza negoziale per svolgere le proprie attività economiche. Si noti, quindi come, nonostante le lacune normative, la registrazione degli agenti presso appositi uffici faciliti l’eventuale dimostrazione dell’indipendenza dell’agente stesso (e quindi l’assenza di stabile organizzazione) in sede di contenzioso con le autorità competenti.