Legal & Advisory: minimizzare il contenzioso e risoluzione delle controversie in Cina

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PECHINO: Occasionalmente le imprese straniere che svolgono la propria attività in Cina, anche in partnership od attraverso altre forme, potrebbero trovarsi ad affrontare situazioni impreviste scaturenti in controversie con la controparte cinese. Una buona pianificazione e gestione del proprio business congiuntamente al partner cinese possono aiutare a limitare al massimo l’insorgere di incresciose questioni specialmente se si presta una particolare attenzione ai particolari ed ai termini di un determinato rapporto.

In particolare quando si stipula un contratto è di fondamentale importanza l’utilizzo di termini precisi e la determinazione minuziosa di ogni aspetto contrattuale, come per esempio: (i) specificare esattamente i termini e le modalità di pagamento, e di prestazioni; (i) includere i dettagli sulla procedura da utilizzare in caso di una controversia (se non previsti espressamente da altro separato accordo); (iii) prestare la massima attenzione alla corrispondenza della versione cinese a quella inglese dei diversi accordi, compresa la corretta impaginazione e sigla delle pagine dei contratti, e che siano correttamente sottoscritti. Un’altra buona norma è quella di non impegnarsi e sottoscrivere alcun accordo senza un’adeguata e qualificata assistenza legale. Ancora, assicurarsi delle credenziali della controparte cinese, e che questa abbia i mezzi per adempiere correttamente a tutte le sue obbligazioni contrattuali, ovvero assicurarsi dell’affidabilità del partner o del cliente ottenendo informazioni anche da altre fonti indipendenti. È fondamentale prestare la massima attenzione ai termini di pagamento; assicurarsi che sia possibile convertire i profitti in Yuan (RMB) in altra valuta. L’utilizzo di lettere di credito o altri strumenti finanziari può risultare di grandissima praticità ed offrire maggiore sicurezza. Sarà inoltre utile cercare di limitare la propria esposizione ad eventi imprevisti impostando “pietre miliari” (i.e. “milestones”) del progetto di investimento, stabilendo altresì performances da raggiungere, e qualora il business non si sviluppi nella direzione desiderata aver pronte strategie di fuga o di uscita dal progetto per limitare i danni. Rammentarsi costantemente che fare business in Cina è diverso che farlo nel proprio paese, e quindi capire la cultura è di estrema importanza per integrare al meglio il proprio business in questo contesto e sperare perciò di avere successo. Qualora le circostanze lo richiedano per instaurare il nuovo rapporto di affari, sarà necessario condurre la “due diligence” del caso al meglio delle possibilità, ricorrendo se necessario ad esperti esterni, e soprattutto cercare di stabilire sin da subito una “guanxi” (un rapporto solido non solo di lavoro ma anche di fiducia) con la controparte cinese. Un rapporto di affari in Cina non è mai solo un rapporto di affari, ma qualcosa di più profondo che va coltivato per guadagnarsi il massimo rispetto e fiducia reciproci.

Nel caso i progetti di investimento non dovessero svilupparsi nel modo pianificato bisogna comunque essere preparati ad usare i mezzi più appropriati per la risoluzione della controversia, quali ad esempio la negoziazione od altri tipi di ADR (i.e. Alternative Dispute Resolution). La semplice negoziazione con il partner cinese è di solito il metodo migliore per la risoluzione delle divergenze. Questo strumento è il meno formale e costoso e permette di mantenere intatti i rapporti di business e di guanxi (intesi anche come rapporti personali e non solo di affari) con le persone coinvolte. In realtà, molti contratti in Cina contengono una clausola che prevede la negoziazione come primo mezzo da utilizzare per la ricerca di una soluzione alle eventuali controversie prima del ricorso ad altre opzioni più formali. Qualora non si possa raggiungere un compromesso con la negoziazione, l’arbitrato rappresenta il metodo preferenziale per la risoluzione delle controversie. Si noti che è possibile dettagliare l’utilizzo di questa forma di ADR nei propri contratti con la controparte cinese, oppure stipulare un accordo separato, “a latere” dei contratti principali, che lo disciplini in modo particolare. In questi accordi separati vengono solitamente specificati gli organi o istituzioni arbitrali a cui indirizzare la questione, la legge applicabile ed altri particolari. Questi organi possono essere sia cinesi che non. (I principali sono: il China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) e, per dispute derivanti da trasporto marittimo il China Maritime Arbitration Commission – (CMAC). I contratti che coinvolgono società straniere operanti in Cina prevedono in genere un arbitrato in seno al CIETAC.

In ogni caso qualora si presenti la necessità di affrontare e risolvere una controversia è necessario non solo familiarizzare con gli strumenti per la sua risoluzione, ma essere in grado di scegliere il metodo più appropriato per non rovinare il rapporto di business creato con fatica. I meccanismi a disposizione dell’investitore straniero per la risoluzione delle controversie comprendono oltre alla negoziazione; la mediazione o conciliazione; l’arbitrato; e solo in ultima istanza si prenderà in considerazione il procedimento giudiziale. Si noti che il Diritto di procedura civile cinese ancora non offre quella sicurezza che cercano molti operatori specialmente quando sorge la necessità di decidere una controversia in Tribunale; circostanza peraltro sgradita ai cinesi. Le forme alternative di risoluzione delle controversie commerciali, come l’arbitrato, hanno assunto quindi anche in Cina un’importanza sempre maggiore da essere inserite anche nella Civil Procedure Law, oltre ad avere propri strumenti normativi di riferimento.

Supponendo che nessuno dei contratti stipulati con la controparte cinese contenga delle clausole circa un particolare metodo di risoluzione delle controversie, ci sono alcuni fattori da considerare per quanto riguarda le opzioni tra le quali scegliere. I più importanti elementi di cui tenere conto sono i seguenti:. (i) Costo. Chiaramente certe opzioni, come il contenzioso civile e l’arbitrato, saranno più costose rispetto ad altre come le già menzionate negoziazione o conciliazione; (ii) Tempo. Il tempo rappresenta un fattore estremamente importante. Infatti più velocemente il metodo prescelto porta alla risoluzione della questione, più sarà attrattivo per le parti e meno dannoso per le loro relazioni di business; (iii) Flessibilità. Questo aspetto si riferisce sia alla flessibilità del procedimento per la risoluzione della controversia che alla flessibilità dei mezzi con cui il procedimento prescelto possono portare ad una soluzione. (iv) Confidenzialità/Riservatezza. La riservatezza è un altro fattore di estrema importanza per le parti, particolarmente nei casi più delicati nei quali le parti intendono tenere riservate alcuni o tutti gli aspetti della loro controversia. (v) Equità (Fairness). In qualche misura questo fattore si riferisce alla percezione che ciascuna delle parti può avere relativamente ad una terza parte, i.e. arbitro od organizzazione giudicante, sullo svolgimento in modo imparziale e giusto del loro compito. (vi) Efficacia. L’efficacia delle diverse opzioni può essere visto come il fattore più importante. Non solo questa è di fondamentale importanza nella determinazione o risoluzione della controversia, ma soprattutto per l’esecutività della decisione finale.

Cristiano Rizzi

Con questo contributo introduciamo una serie di spunti editi dall’Avv. Cristiano Rizzi, professionista operante a Pechino, co-autore in una serie di pubblicazioni su M&A in Cina editi da Giuffrè Editore per la sezione sul diritto del commercio internazionale e nuovo collaboratore di Corriere Asia. Abbiamo iniziato col trattare il tema del contenzioso a cui seguirà nella prossima uscita l’analisi delle forme base di risoluzione delle controversie per il panorama cinese. 

Cristiano Rizzi

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