Legal Advisory: tipolgie di controversie in Cina, approcci alla risoluzione.

a cura di:

Archiviato in: in
china

PECHINO: Le due forme più popolari di risoluzione delle controversie in Cina sono la negoziazione e la conciliazione. La negoziazione svolge un ruolo particolarmente importante in Cina nella risoluzione delle controversie indipendentemente che le parti abbiano l’obbligo di risolverle attraverso questo metodo, infatti le parti saranno chiamate a prendere comunque parte a qualche forma di trattativa prima di ricorrere a qualsiasi altra più formale forma di risoluzione. Data l’importanza attribuita a queste due forme di risoluzione delle controversie, che consentono di non porre in imbarazzo alcuna delle parti coinvolte, molte controparti cinesi certamente opterebbero per l’inserimento nei loro business agreements di queste clausole, e sicuramente vi farebbero ricorso in maniera preferenziale, insieme a ripetute consultazioni, rispetto all’utilizzo di altre opzioni.

Anche se la Legge cinese non fornisce una definizione specifica della parola “negoziazione”, l’interpretazione generalmente assunta nella RPC di tale termine è quella di un procedimento attraverso il quale le parti di una controversia si consultano e lavorano congiuntamente al fine di raggiungere un compromesso evitando l’intervento di terzi. La negoziazione, nella pratica, è comunque il metodo di risoluzione delle controversie di minore profilo rispetto a tutti gli altri metodi di ADR esistenti.

Sembra opportuno evidenziarsi che la negoziazione è la forma di risoluzione delle controversie più in sintonia con la cultura e le attitudini cinesi, essa infatti si basa su principi di armonia e buoni rapporti tra gli individui in generale. Molti cinesi preferiscono il raggiungimento di un compromesso piuttosto che una decisione imposta. Va evidenziato che questo tipo di risoluzione delle controversie non solo rappresenta il metodo più economico, ma è anche in generale il più veloce mezzo di composizione di una disarmonia nel rapporto di business, a condizione che le parti vogliano comunicare tra loro, e, soprattutto, siano disposte a raggiungere un compromesso.

La Conciliazione si trova disciplinata nell’Arbitration Law negli articoli da 49 a 52, inoltre nelle regole della CIETAC (i.e. China International Economic and Trade Arbitration Commission) l’articolo 40 regola la risoluzione della controversia attuando una combinazione tra la procedura di conciliazione e quella di arbitrato. In ogni caso, se le parti cambiano idea sull’opportunità di utilizzare la conciliazione in base agli accordi presi, le stesse possono continuare il procedimento di arbitrato. Dove invece si sia raggiunto un accordo tramite la conciliazione, tale decisione (i.e. il ‘documento di riconciliazione’) avrà lo stesso valore vincolante del lodo arbitrale. La negoziazione e la conciliazione permettono di discutere ed elaborare un compromesso che possa essere accettabile per entrambe le parti senza, inoltre questi meccanismi possono ridurre al minimo sia (i) il dispendio di risorse (anche in termini temporali) che (ii) le eventuali disfunzioni o interferenze sulla gestione degli affari rispetto ad un contenzioso prolungato nel tempo od ad un complesso arbitrato. Il coinvolgimento di un perito od esperto neutrale presenta inoltre il vantaggio di focalizzare in modo più chiaro il procedimento sulla questione da risolvere, permettendo alle parti di concentrarsi sui fatti, e non essere distratte da questioni che possono essere di estrema tecnicità operativa (di gestione del procedimento). Tuttavia, nonostante i detti pregi uno svantaggio che riguarda la mediazione è che persino qualora si possa raggiungere un compromesso quest’ultimo significherebbe semplicemente avere un accordo che se non viene formalizzato come lodo arbitrale non avrebbe valore.

Per quanto concerne l’arbitrato, questo è un procedimento di risoluzione delle controversie “privato” nel quale un arbitro od un collegio di arbitri viene investito di esaminare la questione che può derivare da un rapporto di affari, ed emettere quindi una decisione (i.e. lodo arbitrale), solitamente vincolante per le parti. Dal momento in cui la Cina ha aperto le porte agli investitori stranieri, l’arbitrato è divenuto uno dei principali strumenti per la risoluzione delle controversie derivanti dagli FDIs (i.e. Foreign Direct Investments – Investimenti Diretti Stranieri) e dal commercio estero. Deve evidenziarsi che solitamente non esiste un diritto automatico di ricorso all’arbitrato se non previsto specificatamente dalle clausole contrattuali o da un separato accordo tra le parti. Dunque l’Arbitrato è il più formale dei veicoli alternativi di risoluzione delle controversie; in considerazione della giurisdizione ed anche delle circostanze, può essere visto come: (1) un processo volontario od obbligatorio; (2) annesso ad una Corte o tenuto in un Tribunale o Commissione; (3) sostanziarsi in una decisione vincolante o meramente dichiarativa; (4) concretarsi come un procedimento giudiziario o non; (5) oppure realizzarsi su base inquisitoria o contraddittoria. Questo mezzo possiede evidenti vantaggi nei confronti del processo ordinario quali ad esempio: costi minori; tempi di risoluzione della questione più rapidi; flessibilità del procedimento; efficacia del lodo arbitrale; riservatezza.

L’Arbitrato inoltre presenta la possibilità per le parti di poter scegliere un tribunale neutro e i propri arbitri, questo in effetti è considerato uno degli aspetti più importanti insieme alla riservatezza. Infatti l’intera procedura sarà svolta in maniera privata e il risultato finale tenuto strettamente confidenziale tra le parti. Inoltre, dato che alcune questioni potrebbero essere estremamente complesse e potrebbero richiedere conoscenze tecniche, gli arbitri possono venire scelti tra specialisti che abbiano un particolare background ed expertise per rispondere e risolvere tali particolari questioni.Infine il contenzioso che deve considerarsi solo come ultima risorsa, ha però il vantaggio che il risultato si tradurrà in una decisione vincolante per quanto riguarda i diritti ed i doveri di ciascuna parte, anche se il procedimento è sicuramente più costoso sia in termini economici che temporali, andando inevitabilmente ad influire negativamente sui propri affari e gestione dell’impresa, attraendo inoltre pubblicità negativa, non essendo possibile mantenere la controversia in un contesto privato ma esponendola agli occhi del pubblico. Un altro svantaggio associato a questa opzione è il fatto che ogni giudizio può essere soggetto ad appello, e ciò implica un ulteriore dispendio di energie e risorse. Non si dimentichi inoltre che bisognerebbe far ricorso esclusivamente ad avvocati cinesi non potendo gli avvocati stranieri agire innanzi alla Corte in un procedimento civile.

In conclusione va sottolineato che in Cina oggi si è sviluppato e radicato un affidabile sistema che prevede diverse opzioni per la risoluzione delle controversie, anche se con alcuni accorgimenti e più precise formulazioni dei termini contrattuali esse potrebbero venire limitate. La complessità e le lungaggini dei procedimenti giudiziali in Cina, per non parlare dei danni “collaterali” che si potrebbero generare (e.g. perdita di fiducia, impossibilità di sviluppo ulteriore del business), spingono le parti ad utilizzare tutti gli altri strumenti qui analizzati, sicuramente più agili del processo civile, che consentono di negoziare in modo estremamente efficace, assicurando alle parti stesse la soddisfazione dei propri interessi senza compromettere la propria reputazione, e i rapporti di affari. 

Cristiano Rizzi

Cristiano Rizzi

Cristiano Rizzi

Siamo a lavoro sul nuovo Corriere Asia!

Ricevi una notifica quando sarà Online
Ok voglio ricevere la notifica :) 
close-link